Actualidad financiera y fiscal en El Diario de Guayana N° 60

Del delito continuado y la determinación de penalidades

Aguas arriba

Llevamos rato discutiendo sobre la aplicación supletoria del Artículo 99 del Código Penal en cuanto al delito continuado para efectos tributarios. Con este aspecto nos hemos desvelado leyendo las sentencias de Acumuladores Titán, C. A., de Distribuidora y Bodegón Costa Norte, C.A., entre otras, con el objetivo de poder hacernos un criterio claro sobre la aplicación o no de la misma en el tiempo, habida cuenta de la no existencia de vacío alguno en el Código Orgánico Tributario del 2001.

Un poco para crear el antecedente, tenemos el caso de Acumuladores Titán, C. A. en materia de impuesto al valor agregado (libro de compras y ventas y por omisión de datos en las facturas emitidas), bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, donde se manejaban términos de reincidencia y reiteración que de manera brillante esta desarrollado por muchos especialistas, de los cuales puedo nombrar al abogado Carlos E. Weffe H.,  en su estudio “La Reincidencia, la Reiteración, el Concurso de Delitos y el Delito Continuado en el Sistema Tributario Venezolano”, publicado en la revista 91 de la AVDT.

Aguas en el medio

Considerando las características del impuesto al valor agregado, en cuanto al periodo de imposición, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia decidió que: “Analizado y examinado dicho cuerpo normativo [COT 1994] en su parte general, observa la Sala que no existe normativa que regule la calificación del hecho punible o ilícito tributario, cuando es producto de una conducta continuada o repetida. En virtud de lo cual, y por mandato expreso del referido artículo 71 eiusdem, es de obligatorio proceder, según las reglas del concurso continuado, previstas en el Código Penal. Normas y principios aplicados a las infracciones y sanciones, que forman el ilícito tributario, ya que éste participa de los caracteres generales del ilícito penal, como garantía constitucional de los principios de legalidad, debido proceso y proporcionalidad de la pena consagrados en nuestra Carta Fundamental”.

Aguas abajo

Luego aparece en escena Distribuidora y Bodegón Costa Norte, C. A. ya bajo el imperio del Código Orgánico Tributario del 2001, en el cual luego de dimes y diretes fue cambiado el criterio, considerando que no existía vacío alguno en cuanto a este tema, por lo que se decidió mediante aclaratoria del 13 de agosto de 2008, que a partir de dicha fecha no debería aplicarse de manera supletoria el Artículo 99 del Código Penal. En sentencia a la entidad Welcome, C.A., vemos como se le da la bienvenida a este nuevo criterio, aún cuando los incumplimientos fueron cometidos en los años 2003, 2004 y 2005.

El 9 de agosto de 2012, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso Europa, Clínica de Obesología y Day Spa, C. A., en materia de impuesto al valor agregado e impuesto sobre la renta, reaviva el tema del delito continuado y le suma a ello lo previsto en el Código Orgánico Tributario en su Artículo 81, en cuanto a la determinación de multas, por incumplimientos acaecidos en los años 2004 y 2005, en el cual se decide de manera poco convencional -que no pienso adelantarles-.

Solo con el objetivo de ver el desenlace, los invito a que la lean con detenimiento. Les garantizo que verán un final bastante interesante.

Les recuerdo que este tipo de decisiones pueden tener un impacto importante en los estados financieros, por lo que su análisis no tiene ningún desperdicio. Hasta una próxima entrega @wlagc http://actualidadfinancierayfiscal.blogspot.com/

Actualidad financiera y fiscal en El Diario de Guayana N° 59

Vivienda y habitat

Aguas arriba

Hemos visto una evolución importante en los últimos años en materia de Ahorro Habitacional. En el año 1989 contábamos con la Ley de Política Habitacional, la cual establecía un aporte del 3% para estos fines (1% empleado y 2% patrono). Posteriormente nace en el año 2000 la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, sustituyendo la Ley de Política Habitacional y  contemplando similar aporte y distribución, agregando que la base de cálculo sería el salario normal, en concordancia con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para entonces.

Siguiendo con las modificaciones, en el 2005 es promulgada la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, siendo reformada en los años 2006 y 2007, haciendo ajustes conceptuales importantes en cuanto a cómo definir el tema habitacional, que son convalidados por la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social del 2008 y de abril del 2012, excluyendo al Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de la conceptualización de tributos. 

Aguas en el medio

Ahora bien, ¿Cómo se ha comportado la jurisprudencia en cuanto a este tema? En Sentencia N° 01928, de fecha 27 de julio de 2006, se realizó un análisis de la naturaleza del aporte y se concluyó para ese entonces que dicho aporte tenía carácter tributario.

En Sentencia N° 01007 del 18 de septiembre de 2008, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia concluye en los mismos términos anteriores, en cuanto a su naturaleza tributaria. Así mismo, la Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1202 del 25 de noviembre de 2010, sigue siendo consistente con lo que hasta la fecha se había visto.

Aguas abajo

El 28 de noviembre de 2011, en Sentencia N° 1771, la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia cambia el panorama totalmente con ocasión del recurso de  revisión interpuesto contra la Sentencia N° 1202.

En dicha revisión se concluye que: i) no tiene carácter tributario, cambiándose de esta forma el tratamiento fiscal que habíamos venido haciendo históricamente en materia de impuesto sobre la renta en cuanto a su deducibilidad; ii) se declara imprescriptible, dado que ya no se encuentra regulado por el Código Orgánico Tributario, el cual establece una prescripción -inicialmente- de 4 años y iii) se otorga carácter extensivo a la decisión que allí se emana a todas aquellas sentencias que versen sobre la misma materia, por lo que se da el levantamiento de la cosa juzgada

Como ven, es vital estar atento a las acciones por venir en el futuro que se suman al hecho de que dicho ahorro debe ser calculado en función al salario integral y no al salario normal -como en el pasado fue interpretado-, sin contar el hecho de su imprescriptibilidad, lo que hará que el mismo pueda ser demandado en el tiempo –a partir del 2005- por los trabajadores y por el Estado. Los invito a buscar las sentencias y a leerlas con detenimiento. Hasta una próxima entrega @wlagc http://actualidadfinancierayfiscal.blogspot.com/

Actualidad Financiera y Fiscal en el Diario de Guayana N° 18

Remuneraciones

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De acuerdo a lo previsto en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo  que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio. De igual forma, define al  salario normal como la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, quedando excluido de dicha definición las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial.

En torno a esto se ha abierto un intenso debate y han surgido una seria de decisiones que por solo citar algunos ejemplos  tenemos: i) la Sentencia del 2007 efectuada por la Sala Constitucional y sus posteriores aclaratorias sobre la base imponible que debe ser considerada a efectos de la declaración de impuesto sobre la renta de personas naturales bajo relación de dependencia; ii) la Sentencia identificada con el Nº 02529, de fecha 14 de noviembre de 2006 (Caso INCES); iii) Sentencia de fecha 23 de febrero de 2010. Sala Político Administrativa  (Caso INCES); iv) Sentencia 01163 del 17 de noviembre de 2010 (BANAVIH); v) Sentencia Nº 00432 del 6 de abril de 2011 (BANAVIH); entre otras.

Como vemos, ha habido una importante actividad en nuestros tribunales, con el fin de identificar con elementos objetivos, lo que debe interpretarse por remuneraciones y principalmente lo que debe interpretarse como salario normal.

Aguas en el medio

No solo este elemento debe ser considerado por las entidades a efectos de analizar las remuneraciones, por lo que es importante conocer que no se admite la deducción de remuneraciones por servicios personales prestados por el contribuyente, su cónyuge o sus descendientes menores cuando sean firmas personales, socios en sociedades en nombre colectivo, socios de sociedades civiles e irregulares o de hecho, o cuando dicha remuneración vaya dirigida a gerentes o administradores, con participación en las utilidades o pérdidas líquidas de las ya mencionadas sociedades o comunidades.

Esto tiene una razón obvia; las rentas que obtengan esas entidades deberán ser declaradas en cabeza de los socios, por lo que un gasto de estas características vendría a desvirtuar la esencia de este tipo de sujetos de derecho.

Por otro lado, ya en el caso de Compañías Anónimas y sus asimiladas, podrá deducirse hasta un 15% del ingreso bruto global de la empresa por concepto de sueldos y demás remuneraciones similares pagados a los comanditarios, a los administradores de compañías anónimas y a los contribuyentes asimilados a éstas, así como a sus cónyuges y descendientes menores.

A efectos prácticos se entenderá por directores, gerentes y administradores, quienes sean designados como tales conforme a su documento Constitutivo y Estatutos, Código de Comercio y las demás personas que tengan a su cargo la dirección o gestión general de los negocios de la sociedad, entre otros parámetros cuantitativos.

Aguas abajo

Para el caso de remuneraciones pagadas a personal expatriado, primero debemos remitirnos nuevamente a la Ley Orgánica del Trabajo, la cual establece un límite que debe ser respetado por las entidades, con el objetivo de garantizar en primera instancia la contratación de personal venezolano.

No obstante a ello, previa autorización por parte de los entes competentes, nos conseguiremos con ciertos casos que harán necesario la permanencia en Venezuela de una cantidad importante de expatriados, siempre y cuando los mismos garanticen la operatividad del negocio y que transmitan el “Know how” a los locales para así darle continuidad al mismo.

La transmisión de dicho conocimiento es clave, dado que esto redundará en que podamos tener mano de obra calificada y a su vez evitar cargos adicionales por la  dependencia con terceros extranjeros.

Nunca debe olvidarse las facultades de fiscalización de la Administración Tributaria, que en cualquier momento podrá reducir las deducciones por sueldos y otras remuneraciones análogas, si el monto de éstos comparados con los que normalmente pagan empresas similares, pudiera presumirse que se trata de un reparto de dividendos o si los sueldos pagados a expatriados puedan no ser debidamente justificados. @wlagc http://actualidadfinancierayfiscal.blogspot.com/  Hasta una próxima entrega.

Actualidad Financiera y Fiscal en el Diario de Guayana N° 13

La Prescripción

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En términos sencillos, la prescripción no es más que el medio para adquirir un derecho o de liberar una obligación por el transcurso del tiempo, siendo por excelencia -pero no limitativo-, un modo de extinguir deudas de carácter tributario.

El período de prescripción puede variar de país a país, así como sus características a efectos de ser aplicada. En la legislación venezolana se encuentra regulada en el Código Orgánico Tributario en los artículos que van desde el 55 hasta el 65, estableciendo que la misma opera en 4 ó 6 años, dependiendo de ciertos supuestos previstos en los artículos mencionados.

La prescripción debe computarse desde el 1° de enero del año siguiente al cual se cometió el incumplimiento, con ciertas excepciones previstas en el Artículo 60 del Código Orgánico Tributario.

Las sanciones con penas restrictivas de libertad tienen condiciones muy particulares en cuanto a su prescripción, por lo que se debe estar muy atento en cuanto a que tipo de incumplimiento ha sido cometido.

De igual forma, la acción para exigir el pago de las deudas tributarias y de las sanciones pecuniarias firmes, prescribe a los 6 años.

Aguas en el medio

De acuerdo a lo previsto en el Artículo 61 del Código Orgánico Tributario, la prescripción se interrumpe, cuando: i) por cualquier acción administrativa  conducente al reconocimiento, regularización, fiscalización y determinación, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del tributo por cada hecho imponible; ii) por cualquier actuación del sujeto pasivo conducente al reconocimiento de la obligación tributaria o al pago o liquidación de la deuda; iii) por la solicitud de prórroga u otras facilidades de pago; iv) por la comisión de nuevos ilícitos del mismo tipo; v) por cualquier acto fehaciente del sujeto pasivo que pretenda ejercer el derecho de repetición o recuperación ante la Administración Tributaria, o por cualquier acto de esa Administración en que se reconozca la existencia del pago indebido, del saldo acreedor o de la recuperación de tributos.

Como se destaca, el tema de la prescripción tiene cierto grado de complejidad técnica a efectos de su aplicación considerando los supuestos que interrumpen la misma, lo cual haría que se empezare a computar nuevamente al día siguiente de aquél en que se produjese la interrupción.

El Parágrafo Único del Artículo 61, establece que el efecto de la interrupción de la prescripción se contrae a la obligación tributaria o pago indebido, correspondiente al o los períodos fiscales a que se refiera el acto interruptivo y se extiende de derecho a las multas y a los respectivos accesorios.

Aguas abajo

Un buen ejemplo de estudio lo tenemos en la Sentencia de la Sala Político Administrativa N° 1571-15-10-03 entre Boc Gases de Venezuela, C. A. y el SENIAT, que aún cuando el Código Orgánico Tributario vigente para dicho caso es el de 1994, nos hace referencia justa a efectos de comprender como opera la prescripción en nuestro país.

En líneas generales, la Administración Tributaria pretendió interrumpir la prescripción por medio de una “Gestión de Cobro Administrativo”.

La misma fue notificada al contribuyente tiempo después de haber prescrito la deuda, por lo que el contribuyente procedió a exponer los argumentos de hecho y derecho que demostraban que la deuda ya no podía ser considerada exigible.

Como se denota, cada caso de prescripción debe ser evaluado detenidamente, a fin de poder determinar si efectivamente opera la extinción de la deuda tributaria mediante este mecanismo y no incurrir en nuevos ilícitos por su errónea interpretación. La prescripción no aplica de manera automática, por lo que es conveniente el debido cuidado profesional en su aplicación.

Considero oportuno, con la entrada en vigencia de la Ley de Costos y Precios Justos, estar atentos con los términos de prescripción que dicha norma establece. @wlagc http://actualidadfinancierayfiscal.blogspot.com/  Hasta una próxima entrega.