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Opinión



jueves, 22 de abril de 2021

Reflexiones sobre los principios fundamentales del derecho administrativo y su necesaria implementación

Fernández, Decsiree

García, Wladimir

Presentación

De acuerdo con (Cianciardo, 2003, pág. 903) “No hay inconveniente en aceptar, por tanto, que un principio es `un enunciado normativo de carácter muy general y abstracto´, que `no tiene una estructura diferente de la norma [regla] concreta´, sino `diferencias de grado o determinación´”. En dicha definición se denota que el reto inicial en materia de principios se desarrolla en el hecho de poder distinguir si se está frente a un principio o a una regla, dado que ambos conceptos son altamente indeterminados y se fundamentan principalmente en la perspectiva de los ciudadanos de una jurisdicción.

Cuando abordamos la definición general de principios jurídicos, es pertinente analizar lo presentado por (Navarro, 1998, pág. 1), cuando considera que:

Los principios jurídicos son esencias contenidas en las normas jurídicas (escritas o no escritas, como la costumbre y la jurisprudencia). Son las “ideas fundamentales” o básicas del Derecho, que lo definen y explican ontológicamente. Los principios son la causa del Derecho Positivo, están en el origen del sistema normativo. Son las relaciones objetivas, el “hilo conductor” del ordenamiento jurídico. Son los que sistematizan el ordenamiento. Los principios (junto con los valores, fines y hechos) determinan la unidad de sentido, la conexión sistemática y material del sistema normativo. Son las “columnas” que sostienen el edificio jurídico.

A través de esta primera aproximación se visualiza con razonable claridad lo complejo e importante de los principios, dado que estos son los que proporcionan las fundaciones sobre la cual descansará todo el sistema jurídico de una nación. Se considera que los principios tienen una estructura más simple, dado que se caracterizan por contar con uno o varios valores, más un ámbito o espacio jurídico de protección o influencia, mediante el cual, se satisface el valor o valores en él protegidos. En el espacio jurídico protegido o de influencia se encuentran los sujetos que resultan genéricamente obligados a respetarlo y otros que resultan jurídicamente protegidos en sus situaciones positivas y un conjunto de actos, normas, institutos jurídicos, competencias, hechos, etc., que resultan legitimados por la influencia y existencia del principio.

Cuando abordamos el Derecho Administrativo, indudablemente los principios fundamentan la actuación justa de la administración pública, en atención de los intereses de los administrados, procurando siempre el interés colectivo y actuando como un buen padre de familia en favor de todos los sujetos de derecho que hacen vida en una jurisdicción.

De contenido del ensayo

El Derecho Administrativo es fundamental en la vida de cualquier sociedad moderna. (Araujo, 2012, pág. 5), citando a otros autores, considera que esta disciplina “tiene la peculiaridad de ser una categoría histórica: conjunto de técnicas jurídicas y organizativas que ha ido fraguando, acumulándose, transformándose o desechándose a lo largo del tiempo, como resultado del ejercicio de poderes privilegiados, en el marco del Poder Ejecutivo, para la realización de intereses generales o públicos”. Ahora bien, el gran reto será poder determinar si efectivamente la sociedad moderna ha logrado identificar situaciones que promuevan el cambio sistémico del Derecho Administrativo, en aras de adaptarlo a los nuevos tiempos, mientras en simultáneo se plantea un sistema cada vez más justo tanto para la administración pública, como para los administrados.

Siguiendo con (Araujo, 2012, pág. 88), la Constitución de 1999 tuvo un impacto importante en el Derecho Administrativo venezolano, más allá de que muchas de las normas vigentes hayan entrado en vigor mucho antes. Esta situación ha originado que se haya tenido que hacer una redefinición de muchos conceptos arraigados en el sistema venezolano, y la incorporación de algunos que forman parte de la evolución del derecho y que como ya se ha presentado, son parte de la génesis del Derecho Administrativo. Para Araujo, destaca la evolución en materia de derechos fundamentales de la persona, incluyendo tanto derechos clásicos de limitación, como los derechos sociales. Es clave el hecho de que el Derecho Administrativo se vuelve en una surte de catalizador del Derecho Constitucional, dado que a través de éste, se ha logrado reivindicar la importancia de las buena administración en favor de los intereses públicos.

Junto al factor constitucional no puede dejar de subrayarse la notable incidencia de las tendencias de modernización y renovación de las categorías jurídicas, impulsadas por las nuevas demandas y desafíos que se plantean a la sociedad moderna: el medio ambiente, el riesgo tecnológico, la composición de intereses complejos, etc. Muchas de las transformaciones del Derecho Administrativo de los últimos años se observan en los sectores de intervención administrativa caracterizados por mayores niveles de complejidad técnica o de mercado, donde las respuestas clásicas no satisfacen las necesidades de protección de los intereses públicos – colectivos y difusos – (ambiente, intermediación financiera, urbanismo, etc.).  (Araujo, 2012, pág. 89)

A toda luz, el Derecho Administrativo debe apropiarse de la evolución de las sociedades, incorporar nuevos elementos como parte de su estructura y generar condiciones para que las mismas se encuadren dentro de la legalidad jurídica preexistente, incluso existiendo la posibilidad de que deba ser el conducto para incorporar supuestos inexistentes hasta dicho momento.

Para que el Derecho Administrativo funcione de forma eficiente y se adapte a los cambios del entorno, es fundamental que los principios se apliquen en atención a la evolución de la sociedad. Dichos principios en esencia se mantienen filosóficamente intactos, pero operativamente se van transformando en aras de ser jurídicamente más justos. La doctrina ha identificado al menos los siguientes principios del Derecho Administrativo:

a.              Legalidad

b.             Distribución vertical del Poder Público

c.              Separación orgánica de poderes

d.             Ejercicio inter orgánico de las funciones

e.             Carácter inter funcional de los actos estatales

f.               Carácter inter orgánico de la administración pública

g.              Responsabilidad del Estado y de los funcionarios

h.             Supremacía constitucional

i.                Formación del derecho por grados

j.               Fines democráticos sociales y de justicia

k.              Primacía y progresividad de los derechos constitucionales

l.                Universalidad del control judicial sobre los actos estatales

m.           Organizativos

n.             Potestad organizativa

o.             Potestad administrativa

p.             Discrecionalidad y los conceptos jurídicos indeterminados

q.             Derecho público subjetivo y la relación jurídica subjetiva

r.               Ponderación y proporcionalidad

Lo importante es que estos principios son absolutamente abstractos, por lo que su diseño, revisión y rediseño son parte de la esencia misma del Derecho Administrativo, quien se alimenta constantemente de la doctrina, de los usos, de las costumbres y del proceso natural de interacción de los sujetos de derecho. Es impropio mirar el Derecho Administrativo como una ente inanimado, por el contrario, su función principal será la de propiciar el cambio.

Propuestas y/o sugerencias que pueden ser incorporadas para lograr el paradigma de la buena administración

Para (Ponce, 2014, pág. 19): “Una de las preocupaciones existentes en algunos estudios doctrinales de los últimos años es la de reivindicar el papel del Derecho en la gestión pública, como una perspectiva necesaria, aunque no suficiente, de la misma. Una perspectiva, la legal, que debería abandonar `el acartonamiento de la corporación administrativista en el paradigma antidiscrecional´, que considera la discrecionalidad como el Caballo de Troya del Estado de Derecho y no como una necesidad indisociable de la gestión pública en las sociedades modernas y una oportunidad para satisfacer con calidad los intereses generales”. La cita previa marca ciertos aspectos de importancia que vale la pena analizar detalladamente, en aras de perseguir la incorporación del paradigma de la buena administración; indiscutiblemente, la Administración Pública (a través de sus funcionarios) debe interiorizar su razón de ser.

Tal como lo establece la doctrina, la Administración Pública debe conocer el ¿Qué Administra?, el ¿Cómo lo Administra? y el hasta ¿Dónde lo Administra? Dar respuesta a cada una de éstas interrogantes, permite esclarecer la manera como debe conducirse en aras de ser eficiente, efectiva, pero por sobre todo justa con todos los sujetos de derecho que hacen vida de manera constante, en aras de cumplir con el ya mencionado interés público. En función a ello, la propuesta más importante que puede darse en aras de obtener una buena administración, se fundamenta en el hecho de entender lo denominado como “realidad social”. De acuerdo con (Ponce, 2014, pág. 21): “prescindir de la realidad social en la interpretación normativa podría conducir a un positivismo formalista, desconectado de la sociedad a la que, en definitiva, el Derecho trata de regular; lo (…) denominado [como] «positivismo técnico» que impregna la doctrina universitaria y que podría resumirse de la siguiente manera: no se «sabría ser jurista» sin tener deliberadamente las palabras y las cosas jurídicas estudiadas a buena distancia de su contexto social”. Entre los principales elementos que deben caracterizar a una buena administración, tenemos el hecho de que debe ser:

a.              Ágil y rápida y en su debido momento, desarrollada de una manera apropiada y “sobre todo” consistente, especialmente cuando afecta a “derechos humanos fundamentales, incluyendo el derecho de propiedad”. El hecho de que el administrado sienta certeza de que su actuación será atendida de forma expedita es de suma importancia; en caso de que la situación verse sobre aspectos que pongan al administrado en riesgo, indudablemente este punto empieza a ser vital. La situación global del mundo hace que sea muy fácil ejemplificarlo. Actualmente vivimos en una pandemia mundial, por lo que muchos de las situaciones pueden tener serias consecuencias en caso de no ser asistidas; sin embargo nos encontramos con instituciones que se ven limitadas por la misma pandemia. En torno a ello, la tecnología de la información se vuelve el conducto natural.

b.             Llevada a cabo con sumo cuidado, “en particular cuando se trata de materias de vital importancia para los individuos, como beneficios sociales y otros derechos parecidos”. Si bien es cierto que existe un arraigado principio de legalidad, también es cierto que es parte del Derecho Administrativo poder entender que las situaciones deben ser abordadas viendo todos los elementos. Este punto requiere de mucho compromiso de las instituciones, y por sobre todo, de sus funcionarios.

c.              Mediante el desarrollo de procedimientos internos que permitan la transparencia y la claridad de sus operaciones, minimicen el riesgo de errores y promuevan la seguridad jurídica en las transacciones entre particulares afectando intereses relativos a la propiedad. Una buena administración debe establecer procedimientos que puedan ser entendidos y aplicados de forma sencilla y razonable por cualquier ciudadano. La Administración Pública venezolana ha hecho esfuerzos insuficientes sobre este punto. Como ejemplo podemos citar a las normas tendientes a la simplificación de trámites públicos, normativas que son prácticamente obviadas por la misma Administración Pública, partiendo siempre de la mala fe del administrado.

d.             Correctora de errores cometidos, con el pago, en su caso, de una adecuada compensación u otro tipo de reparación apropiada para el ciudadano afectado por los mismos. Punto de suma importancia y prácticamente obviado en nuestro sistema.

Estos cuatro elementos son clave para poder alcanzar objetivos institucionales que estén atados a los nuevos tiempos y a la irrupción de la tecnología de la información, como pieza crucial en el desarrollo de la humanidad. Es impensable el hecho de que como especie se logren objetivos importantes, que no se vean materializados en el derecho.

Ahora bien, no todo recae estrictamente en manos del Estado y sus instituciones. También es necesario el accionar continuo de la sociedad y sus integrantes, quienes con su propio virtuosismo deben estar en la capacidad de hacer exigencias justificadas que permitan marcar una ruta clara de acción por parte de la Administración Pública. Los ciudadanos, deben estar claros de sus derechos y deberes y en función a esto establecer patrones de interrelación, donde exista un claro proceso horizontal de comunicación y no la acostumbrada subordinación que se da entre el Estado y sus instituciones, con respecto a los ciudadanos.

Para el caso venezolano, existen otros elementos no jurídicos que impiden el correcto desarrollo de las relaciones entre la administración y los administrados. Entre ellas, y sin rigurosidad científica se pueden citar:

a.              Baja o nula profesionalización del funcionario público.

b.             La labor pública como trabajo accidental y no como una actividad deseada por los trabajadores.

c.              Remuneración insuficiente del funcionario público.

d.             Problemas serios de infraestructura.

e.             Desactualización tecnológica

f.               Escasa protección social para el funcionario público durante su carrera y posterior jubilación.

g.              Desacuerdos partidistas por cambio de gobierno, producto de la endeble estabilidad del Estado como un todo.

h.             Bajo nivel de discernimiento por parte del funcionario público, que le permita ser crítico ante protocolos obsoletos e inaplicables.

i.                Propensión por parte del administrado a evadir sus obligaciones inherentes.

Como puede visualizarse como una mera aproximación, el problema de la Administración Pública y del Derecho Administrativo tiene su inicio en asuntos que probablemente no son de carácter jurídico, sino principalmente de aplicabilidad, dado que culturalmente, los administrados no han visto al Estado y sus instituciones como el pilar que persigue la satisfacción de necesidades; por el contrario, ha sido visto como un elemento de distorsión.

La buena administración debe considerar que los administrados tienen necesidades que deben ser satisfechas, y que las mismas deben ser gestionadas y reguladas de acuerdo al derecho. Esto, automáticamente marca el principio de legalidad como bastión de esta relación, pero también abre la puerta para que la Administración Pública tenga la flexibilidad necesaria para interpretar los vaivenes de la vida en sociedad, siendo la tecnología de la información uno de los avances más importantes, que indudablemente sirven a muchas jurisdicción como conducto ideal para mantener una relación armoniosa, legal y expedita en cada actuación.

Bibliografía

Araujo, J. (2012). Derecho Administrativo General. Concepto y fuentes. Caracas: Ediciones Paredes.

Cianciardo, J. (2003). "Principios y reglas: una aproximación desde los criterios de distinción". Boletín mexicano de derecho comparado, nueva serie, año XXXVI, num. 108, 891-906.

Navarro, R. (1998). "Los principios jurídicos. Estructura, caracteres y aplicación en el derecho costarricense". Ivstitia. Año 12, N° 138, 1-21.

Ponce, J. (2014). "Ciencias sociales, Derecho Administrativo y buena gestión pública. De la lucha contra las inmunidades del poder a la batalla por un buen gobierno y una buena administración mediante un diálogo fructífero". Gestión y Análisis de Políticas Públicas, Nueva Época, no 11 enero-junio 2014 ISSN: 1989-8991, 18-37.

 

 

 

 

martes, 17 de noviembre de 2020

Sostenibilidad Empresarial y su Abordaje Legal

Sostenibilidad Empresarial y su Abordaje Legal

Business sustainability and its Legal Approach

Wladimir García Castro[1]

wgarciac@ucab.edu.ve

Resumen

La sostenibilidad empresarial y la formalización legal están íntimamente ligadas. Al revisar


detalladamente los Objetivos de Desarrollo Sostenible, queda claro el hecho de que las empresas tienen un rol fundamental para el cumplimiento de las mismas. Para que una entidad pueda considerarse sostenible, debe garantizar rentabilidad, tener compromiso social para con sus áreas de afectación y claridad en cuanto a su impacto ambiental. Un emprendimiento informal, solo suma empleos que se encuentran en posición de riesgo, afectando a los grupos socialmente más vulnerables. La presente investigación documental y de campo tiene como objetivo identificar las razones por las que los emprendedores no formalizan sus proyectos, lo que indudablemente genera efectos importantes en materia económica, social y política. Dentro de las principales conclusiones, se verifica que los emprendedores no se formalizan por la complejidad que conlleva diseñar emprendimientos que cumplan con las características mínimas necesarias que les permita ser longevas y escalables, así como por los retos que representa interactuar con entes reguladores con procesos que pueden inhibir su registro, sumado a la ausencia de beneficios que permitan captar recursos una vez formalizadas.

Palabras claves: emprendimiento, legal, sostenibilidad

Summary

Business sustainability and legal formalization are closely linked. When reviewing the Sustainable Development Goals detailled, it is clear companies have a fundamental role in their fulfillment. For an entity to be considered sustainable, it must guarantee profitability, have a social commitment to its affected areas, and clarity regarding its environmental impact. An informal enterprise only adds jobs that are at risk, affecting the most socially vulnerable groups. The present documentary and field research aims to identify reasons why entrepreneurs do not formalize their projects, which undoubtedly generates important effects in economic, social and political matters. Among the main conclusions, it is verified that entrepreneurs are not formalized due to complexity involved in designing ventures that meet the minimum necessary characteristics allow them to be long-lived and scalable, as well as the challenges of interacting with regulatory entities with processes that they can inhibit their registration, added to the absence of benefits that allow them to receive resources once they are formalized.

Keywords: entrepreneurship, legal, sustainability

Introducción

Citado por Páez (2018, pág. 2), el Secretario General de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), Carlos Somovía, considera que “en la actualidad el bien más escaso es el trabajo formal”. Dicha afirmación está respaldada en los análisis llevados a cabo por dicha institución, donde se logra visualizar que más del 50% de la población económicamente activa carece de un trabajo formal que cuide su seguridad social, y respete demás beneficios laborales.

Ante la referida situación, desde una perspectiva utópica, el emprendimiento se vuelve un elemento importante, en aras de poder generar puestos de trabajo reales y de calidad; no obstante a ello, la preocupación de los países se centra en proyectos que son ejecutados al margen del cumplimiento legal, dado que algunos casos terminan incrementando los niveles de informalidad, inhibiendo la posibilidad de mantener negocios sostenibles. Ante esta situación, la problemática planteada nos lleva a preguntarnos sobre las razones por la que los emprendedores no formalizan sus proyectos y se mantienen en la clandestinidad económica.

En aras de poder abordar la problemática, el objetivo principal de la presente investigación se centra en identificar las razones por las que los emprendedores no formalizan sus proyectos. Para ello, mencionaremos las principales obligaciones (antes, durante y como protección de los principales elementos del proyecto) que deben afrontar los empresarios en pro de formalizarse y detallaremos las distintas ventajas e inconvenientes una vez cumplidos los compromisos legales, tributarios y laborales de cumplimiento general. 

A fin de poder abordar dichos objetivos, se realizó una investigación de carácter documental, en función a la información disponible en materia de emprendimiento e innovación y sobre la base de experiencias enfocadas a determinar los retos de formalizarse empresarialmente desde una perspectiva sostenible, así como encuesta con preguntas abiertas y cerradas a treinta y nueve 39 profesionales de las ciencias sociales con inclinaciones a emprender, durante el mes de agosto de 2020.

Abordaje inicial

De acuerdo Formichella y Massigoge (2004, pág. 5 y 6), “El fenómeno emprendimiento puede definirse, como el desarrollo de un proyecto que persigue un determinado fin económico, político o social, entre otros, y que posee ciertas características, principalmente que tiene una cuota de incertidumbre y de innovación”. El emprendimiento debe cumplir con cuatro elementos primordiales; debe ser rentable, socialmente diseñado, ambientalmente comprometido e innovador. Esto, plenamente cumple con las dimensiones de sostenibilidad, previstas por los Objetivos del Desarrollo Sostenible (ODS) (2020). A esto debe sumársele el componente tecnológico, considerando que los emprendimientos longevos deben estar siempre preparados para contingentes y adversidades. Esto se ve reforzado, considerando lo citado  por Gil y Barcellos (2011, pág. 2), cuando aseveran que la rentabilidad, la atención a lo social y la evaluación de los efectos en el medio ambiente, son la mejor representación de lo que debe ser llevado a cabo por las empresas en aras de ser sostenibles.

La combinación de todo esto, permite alcanzar la necesaria escalabilidad que deben tener los negocios, en el entendido de que los mismos deben trascender, para con ello poder subsistir en entornos cambiantes y dinámicos.

De acuerdo con las Naciones Unidas, a través de las ODS, también referido por Gil y Bacellos (ob. cit.) la sostenibilidad se considera como la satisfacción de las necesidades actuales sin comprometes la capacidad de las generaciones futuras de satisfacer las suyas, garantizando el equilibrio entre crecimiento económico, cuidado del medio ambiente y bienestar social, atendiendo la auto suficiencia, equidad, justicia económica, capacidad de carga, diversidad y la huella ecológica.

De acuerdo con la ODS, para lograr la esperada sostenibilidad empresarial, se debe considerar que el emprendimiento debe: perseguir el fin de la pobreza; apuntar al indicador de hambre cero; propiciar salud y bienestar; cuidar la debida igualdad de género;  diseñar y ofrecer puestos de trabajo decente que busque crecimiento económico; industrializar las jurisdicciones donde hacen vida de forma innovadora; reducir las desigualdades; colaborar en la creación de ciudades y comunidades sostenibles y dar condiciones para que exista una producción y consumo responsable.

De acuerdo a éstos objetivos, sumado al debido cuido del medio ambiente, nos encontramos ante la real posibilidad de generar desarrollo. En cuanto a esto, el 93% de los encuestados conoce la existencia de los ODS y coinciden en un 98% que la sostenibilidad requiere empresas rentables, socialmente comprometidas e interesadas en el medio ambiente.

Siguiendo con esa línea, el 91% afirma que los emprendimientos deben perseguir el fin de la pobreza; apuntar al indicador de hambre cero; propiciar salud y bienestar; cuidar la debida igualdad de género; diseñar y ofrecer puestos de trabajo decente que busque crecimiento económico; industrializar las jurisdicciones donde hacen vida de forma innovadora; reducir las desigualdades; colaborar en la creación de ciudades y comunidades sostenibles y dar condiciones para que exista una producción y consumo responsable.

Uno de los grandes riesgos del emprendimiento es la informalización sistemática de los negocios. Esto es un daño colateral con distintos efectos para la economía de cualquier nación, la cual ha sido identificada plenamente por la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Para dicho organismo (2017, pág. 1) “La formalización es el proceso que llevan a cabo las empresas para incorporarse a la economía formal”.  De acuerdo al informe, esta presenta diversas dimensiones, detalladas de la siguiente forma:

a)             Registro y concesión de licencias por parte de las autoridades nacionales, provinciales y municipales;

b)             Acceso a la seguridad social para el propietario de la empresa y  sus empleados;

c)             Cumplimiento del ordenamiento jurídico vigente, entre otras cosas en materia de impuestos, cotizaciones a la seguridad social y legislación laboral.

Para Páez (2018, pág. 3) “más del 50% de la Población Económicamente Activa desempeña sus actividades laborales en lo que se denomina como economía informal. En algunos países de la región este porcentaje se incrementa de manera sustancial. En ese sentido un estudio reciente que realizó el BID (Banco Interamericano de Desarrollo) afirma” El trabajo informal comprende entre la mitad y las tres cuartas partes del empleo en Latinoamérica”. Esto da un indicador tangible y alarmante acerca de la forma como se mantienen las economías de la región. Esto incide directamente en el Producto Interno Bruto (PIB), en el pago de obligaciones de carácter tributario y en la generación de trabajo decente.

De acuerdo con Velásquez, J.; Larrañaga, G. y Sarmiento, A. (2016, pág. 84) la informalidad se da por “(…) diversos factores dentro de los que se cuentan: temor al fracaso que se arraiga en ellos por diversos factores, falta de actitud al momento de crearlas, temor a explorar nuevos escenarios saliendo de la zona de confort, falta de visión empresarial, falta de preparación académica necesaria, falta de capacidad para organizar, dirigir y administrar una empresa y quizás la más importante, falta de recursos económicos necesarios para fomentar el emprendimiento empresarial”. Estos elementos son casi en su totalidad imputables al emprendedor; no obstante, en muchas ocasiones, la formalización se produce por la poca proactividad de los gobiernos, en fomentar espacios de creación de empresas de forma rápida y segura. Para García, hablando específicamente del caso registrado en el Municipio Caroní, del Estado Bolívar, en Venezuela (2017, pág. 94) “Los procesos administrativos y legales desincentivan la formalización de negocios. Siendo así, el negocio informal mantiene una tendencia de crecimiento (…). Las condiciones y requisitos para la formalización de negocios colidan con las mejores prácticas mundiales, por lo que se alienta a la no constitución de empresas.”. Siendo así, todo indica que puede existir una multiplicidad de elementos que inhiben la formalización de los emprendimientos.

Ante una pregunta asociada a las razones por las cuales los emprendedores no formalizan sus negocios, el 22% considera que se da por las complicaciones gubernamentales para llevar cabo los procesos, el 15% por falta de conocimiento, el 10% por falta de recursos, el 5% por falta de confianza en el emprendimiento, el 2% por falta de visión de largo plazo. El resto de los encuestados consideran que los negocios no se formalizan por la sumatoria de todos los retos y riesgos asociados, los que además de los mencionados, incluyen la: propensión a incumplir con la normativa y el temor a ser visible en el mercado.

Paradójicamente, Arruñada (2010, pág. 11) considera que los políticos y burócratas ven la formalización de los emprendimientos como un mecanismo para capturar rentas de carácter tributario, obviando la utilidad del registro como un servicios útil para las propias empresas y la Administración Pública. Este punto de vista es extremadamente interesante, dado que efectivamente a través de dicha información, los gobiernos pueden tener una clara potencialidad interna del país desde la visión empresarial, lo que indudablemente coadyuvaría la generación de riqueza para la nación. De forma resumida considera que:

Las reformas de simplificación no deben contentarse con reducir los costes de tramitar la formalización de las empresas, sino que deben aumentar sus beneficios o, al menos, preocuparse por el valor de la información que los registros públicos proporcionan a sus usuarios, tanto privados como públicos. El motivo es doble. Por un lado, al aumentar el valor que otorgan los jueces a la información del registro mercantil, dicha información será más útil para la contratación empresarial y, por tanto, para los usuarios privados. Por otro lado, al ser más fiable, el registro será útil para los usuarios públicos en las demás ramas de la Administración. Podrá así asumir con garantía tareas de control que venían desarrollando los registros administrativos, y que sólo gracias a esa eficacia adicional podrán mantenerse unificadas desde el punto de vista del usuario, sin que la falta de control dé pie a que se reintroduzcan trámites y se recreen registros administrativos independientes. (p. 223)

 

Sin duda  alguna, esta es una visión más amplia que la promovida por los distintos indicadores mundiales que buscan determinar las facilidades de constitución de empresas en las distintas jurisdicciones, tal como es el caso del Doing Business del Banco Mundial.

Los beneficios de la formalización son múltiples; indudablemente, muchos no pueden ser visualizados con facilidad al inicio; no obstante, su existencia está clara en un panorama de razonable normalidad económica, política y social. Uno de los principales, es la certeza de poder obtener financiamiento bancario, lo que históricamente da la posibilidad de escalar. Para García (2017, pág. 90) “la banca debe ser protagonista por medio de los productos que esté dispuesta a ofrecer, mientras que los gremios empresariales y profesionales proporcionan herramientas técnicas a los interesados”. El 100% de los encuestados coinciden en que los negocios deben ser formalizados; no obstante, ante la pregunta abierta sobre las razones por las qua iniciaría un proyecto de emprendimiento, manteniéndose en la informalidad, las respuestas dejaron la puerta disponible para manejarlo como una opción con el objetivo de no ser víctimas de actos de corrupción gubernamental, como plan piloto (pruebas del emprendimiento, aprendizaje en cuanto al proyecto y evaluación del contexto), por necesidad económica, para evitar tramites complejos, falta de conocimiento, para no pagar impuestos, entre otras razones.

De igual forma, la posibilidad razonablemente factible de obtener recursos a través del mercado de capitales, es un elemento que debe ser incorporado en el proceso de diseño de cualquier plan de negocios, que persiga crecimiento sostenible. De acuerdo con Dunn (2019, pág. 8) “En diversos estudios y foros internacionales, se ha hablado mucho de la importancia de las pymes dentro de las economías de los países. Son una importante fuente de empleo, constituyen la mayoría de las empresas en funcionamiento y tienen un considerable impacto en las cifras del empleo de hasta más del 60% del PIB en algunos casos.” Esto está en completa sintonía con lo antes expuesto, por lo que es fundamental que los gobiernos tengan especial atención ha dicho estrato económico, comprendiendo que el principal reto de estas empresas, es la obtención de recursos frescos que les permitan ejecutar sus planes de negocio de forma coherente y consistente.

En dicha línea, Dunn muestra los grandes cuatro grupos de mecanismos (los mercados alternativos, los regímenes simplificados, los vehículos de propósito especial y mecanismos de garantías y los Fintech) para la obtención de recursos a través del mercado de capitales para pymes. Destaca a los mercados alternativos (de primera generación) y los regímenes simplificados (segunda generación), quienes son instrumentos que buscan la simplificación de trámites, partiendo de la hipótesis de que los costos y la  burocracia son la razón principal por la cual las empresas de menor porte no pueden acceder al mercado de valores, facilitándoles los trámites y reduciendo sus costos de inscripción y emisión.

En cuanto a los vehículos de propósito especial (VPE) y los mecanismos de garantías a través de Sociedades de Garantías Recíprocas (SGR) o similares (tercera generación), logran reducir riesgos y aumentar los volúmenes de inversión, por lo que estimulan la “demanda” por valores emitidos por pymes y, en consecuencia, también estimulan a que se las busquen activamente para que se acerquen al mercado de valores. Es decir, atraen a los inversionistas para que inviertan en empresas de menor porte, incrementando la “demanda de pymes”.

Por último y no menos importante, desarrolla en su análisis a los mecanismos de Fintech, reconocidos como instrumentos de financiamientos muy efectivos (cuarta generación), que rápidamente están demostrando un alto grado de seguridad uniendo justamente a la oferta y la demanda que los mecanismos de generaciones previas, vienen buscando. Destaca que el Fintech está apenas recientemente regulado, por lo que debe elevarse el nivel de atención a los detalles asociados.

Por otro lado, la formalidad tiende puentes para la sana interacción con clientes y proveedores, quienes requieren de avales legales que permitan crear un clima de confianza, dando indicios de corresponsabilidad, en caso de que algunos de los elementos de cualquier negociación no terminen de acuerdo al pronóstico inicial.

Desde la perspectiva legal y tributaria, la formalización garantiza la minimización de riesgos asociados al cumplimiento de obligaciones gubernamentales que puedan ocasionar eventuales contingencias que se conviertan en recursos que deberán ser destinados para el pago de multas, penalidades e intereses, que bajo condiciones normales pudiesen utilizarse para el fortalecimiento del proyecto de emprendimiento y no como sanción por obviar un elemento de cumplimiento formalmente regulado.

Para la OIT (2017, pág. 1) “El objetivo último de las iniciativas de formalización empresarial es crear más y mejores empleos, reducir la pobreza y abordar la marginalización de quienes son especialmente vulnerables a los déficits más graves en materia de trabajo decente en la economía informal, incluyendo, aunque no únicamente, a las mujeres, los jóvenes, los migrantes, las personas mayores, los pueblos indígenas y tribales, las personas que viven con el VIH o que están afectadas por el VIH o el sida y las personas con discapacidad”.

De igual forma, el informe reconoce que la formalización guarda una estrecha correlación con un entorno empresarial propicio, el crecimiento económico y la mejora de las condiciones de trabajo, incrementando los ingresos fiscales necesarios para satisfacer el gasto público.

Afirman en su análisis, que mientras se propicien condiciones para la formalización, se mitiga la competencia desleal que representan las empresas informales, quienes tienen menos costos y gastos y por ende pueden establecer precios por debajo de los determinados por empresas formales.

Es importante los comentarios que proporcionan en cuanto a los beneficios relacionados con el emprendimiento formal, en materia de financiación, servicios y tecnologías de desarrollo empresarial, la posibilidad de participar en licitaciones públicas o actuar en calidad de proveedoras o minoristas de empresas más grandes. Para la OTI, las medidas para la formalización de las empresas tienen por fin:

a)             Reducir los obstáculos que impiden su entrada

b)             Incentivar la formalización

c)             Aumentar la productividad

d)             Facilitar el diálogo

e)             Fortalecer la aplicación y el cumplimiento de la legalidad

En líneas generales, considerando las apreciaciones de Sánchez (2012, pág. 6), “Para las empresas, la sostenibilidad se presenta como una oportunidad de cambio y transición hacia una nueva forma de hacer negocios, pero también hacia nuevas formas de convivir con una sociedad y el medio que la rodea”. Para llegar a esto, la formalización es fundamental, dado que a través de esta vía se logra alcanzar metas asociadas directamente a la sostenibilidad. El 95% de los encuestados considera que efectivamente existen beneficios en la formalización de los negocios. Además de esto, los encuestados en un 66% coinciden en que un negocio informal no puede ser sostenibles en los términos de los ODS, lo que muestra la correlación entre la importancia de las empresas y la aplicación de los objetivos previstos por las Naciones Unidas.

Antes del proyecto

Al momento de iniciar el proceso de creación de un proyecto de emprendimiento (plan de negocios), es fundamental analizar detalladamente el tipo de actividad que se llevará a cabo y la propuesta de valor allí contenida. Tener una aproximación clara del Producto Mínimo Viable dará un nivel de certeza razonable de los objetivos del proyecto.

Un emprendimiento puede ir dirigido a fines sociales, económicos, ambientales e incluso los denominados interempresas (trabajadores bajo relación de dependencia deseosos de dar aportes tangibles en las organizaciones donde laboran), por lo que este primer análisis no puede ser para nada superficial, dado que terminará convirtiéndose en el elemento que proporcionará cohesión a lo que a posteriori será ejecutado.

Una vez identificado este primer elemento, debe ser evaluado la figura jurídica aplicable. Dependiendo de la jurisdicción donde se ubique el emprendimiento, los proyectos de corte social y/o ambiental, normalmente son ejecutados bajo la figura de sociedades civiles y fundaciones sin fines de lucro. En este punto, es claro que los miembros estén plenamente conscientes de que como fundadores no recibirán ningún tipo de beneficio económico por las actividades que realicen y que su labor debe estar concentrada en generar y administrar la mayor cantidad de recursos, en pro al objetivo inicialmente planteado.

Bajo algunos escenarios, este tipo de organizaciones gozan de ciertas dispensas de carácter legal y  tributario. Es importante, que los futuros emprendedores consideren las distintas obligaciones que deberán cumplir, dado que el desconocimiento de la norma no avalará prácticas incorrectas, por más altruista que sean los proyectos. Hay que destacar que un proyecto de emprendimiento social o ambiental no está exento del hecho de ser rentable, dado que los beneficios que otorgaran, deben estar fuertemente sustentados en un plan de negocios coherente. Muchos de estos proyectos tienen un alto contenido orientado a la investigación y al desarrollo, por lo que el manejo financiero no es tema débil en la materialización del proyecto.

Por otro lado, los emprendimiento de carácter económico normalmente deben ser formalizados bajo estructuras jurídicas abiertas o cerradas, dependiendo de la cantidad de socios que se involucraran en la entidad y/o la posibilidad de recibir recursos por parte de terceros interesados en invertir en proyectos incipientes. Este es un elemento que debe ser plenamente identificado en el plan de negocios.

Dependiendo de cada jurisdicción, podrá conseguir figuras tales como: sociedades anónimas, de responsabilidad limitada, firmas personales, etc. De igual forma, es clave que los emprendedores conozcan en detalle lo que persigan y dejen redactados documentos constitutivos que traduzcan la realidad de su proyecto. Tomar como referencia los documentos de grandes empresas ya establecidas,  se convierte en un craso error, dado que no se logra traducir la realidad de cada proyecto.

Por último y no menos importante, nos conseguimos a los emprendedores internos. En este punto puede que desde la perspectiva legal todo sea más sencillo (dado que lo más importante es la idoneidad para llevar a cabo una tarea, bajo subordinación y remuneración); no obstante, si debe existir claridad de la posibilidad de generar invenciones que puedan ser patentables. Es entendido que son realizadas bajo relación de dependencia, pero también es real el hecho de que deben ser debidamente valoradas en lo legal y en lo económico.

Con otra visión, es importante resaltar lo comentado por Formichella y Massigoge (2004, pág. 26), cuando afirman “que la relación entre desempleo y emprendimiento es ambigua. Por una parte, al existir desempleo disminuye el costo de oportunidad de encarar un emprendimiento. En este caso el aumento del desempleo guía el inicio de actividades independientes porque ha bajado el costo de oportunidad de estar empleado en una empresa”.  Esta visión pretende plasmar el hecho de que a mayor desempleo, mayor posibilidad de emprender. Ciertamente, análisis de este tipo han plasmado esta tesis con fuerza; no obstante, el emprendimiento tampoco es una tarea que se ajusta a todos los perfiles, por lo que el emprendimiento interno es el terreno perfecto para profesionales altamente capacitados y motivados en lograr objetivos organizacionales bajo el paraguas de una entidad ya constituida y en marcha.

Dependiendo de cada caso habrá más o menos obligaciones de carácter legal. Entre las principales podemos mencionar las relacionadas con temas de carácter tributario, laboral, de seguridad en el ambiente de trabajo y cualquier otra que este directamente asociado a la actividad que se llevará a cabo. Es importante contar con un alto nivel de asesoría, dado que los errores en materia de cumplimiento, habitualmente se resuelven con dinero (multas, penalidades e intereses).

Durante el proyecto

Una vez constituido el proyecto de emprendimiento, empiezan a correr los tiempos para cumplir con innumerables obligaciones contables, legales, tributarias, laborales y de seguridad. Debe hacerse un mapeo efectivo de cada una de ellas. Las principales están asociadas a los tributos relacionados con la seguridad social de los trabajadores, con el impuesto a la renta, el impuesto a las ventas, obligaciones con alcaldías, y demás temas que van surgiendo en cada jurisdicción. Algunas jurisdicciones han tendido a simplificar sus obligaciones de carácter legal, mientas que otras propician mayor complejidad y abundancia, lo que se traduce en riesgos para el emprendedor. Para García (2017, pág. 307), el emprendedor debe dar especial valor a la información financiera, operatividad del proyecto, mercado, a la tecnología y al talento humano. Todos estos son elementos claves para el éxito o fracaso gerencial y empresarial.

En función a esto, García sugiere una matriz en torno a la estructura tradicional de los estados financieros, donde se puedan identificar riesgos tributarios y legales, quienes variarán dependiendo de la jurisdicción, tributos y acciones asociadas, los planes de acción y por último su incidencia en las finanzas corporativas y sus indicadores de gestión.

Es fundamental que el emprendedor comprenda la dinámica de los tributos que afectarán a la entidad patrimonialmente (impuestos directos) y los que afectan el exclusivamente el flujo de caja de la entidad (impuestos indirectos), dado que esa forma, podrá dar lectura más eficiente sobre los efectos de cada uno.

Normalmente, las jurisdicciones crean obligaciones legales y tributarias para cada nivel geopolítico (Nación, Estados [provincias], Municipios [ayuntamientos]), por lo que es clave obtener el nivel de asesoría apropiado para poder obtener en primera instancia la permisología apropiada, y en segunda instancia el cumplimiento sistemático de pagos asociados a dichos permisos.

Dependiendo del emprendimiento, pudiesen generarse obligaciones adicionales, como es el caso de los sectores alimentación, salud, educación, telecomunicaciones, entre otros. En muchos de estos casos, las jurisdicciones se dan a la tarea de solicitar el cumplimiento de requisitos adicionales, considerando el impacto que dichos negocios pudiesen tener en sus áreas de afectación, por lo que se vuelve fundamental el debido estudio de cada caso. Entre las obligaciones más comunes podemos citar:

a)             Licencias de carácter laboral

b)             Licencias de actividad económica

c)             Permisos asociados a la seguridad en el medio ambiente laboral

d)             Tributos a las ventas

e)             Tributos a la renta

f)              Tributos al patrimonio

g)             Tributos a transacciones bancarias

h)             Tributos a las actividades económicas, publicidad, inmuebles y vehículos

i)               Obligaciones asociadas a la seguridad social de los trabajadores

j)               Obligaciones específicas a la realización de actividades reguladas

Para cada caso, dependiendo de la jurisdicción, habrá más o menos entidades antes las cuales deberán realizarse los trámites, así como la frecuencia de los mismos. La recomendación principal se centra en el hecho de que estas actividades deben ser realizadas por terceros y no directamente por el emprendedor, considerando que la ejecución del plan de negocios requiere de la atención del diseñador del mismo en los aspectos operativos neurálgicos.

Como protección del proyecto

Como parte del proceso planificación y puesta en marcha de proyectos de emprendimiento, pueden surgir algunos elementos que deban ser legalmente protegidos. Todas las inventivas formaran parte de la propiedad intelectual de la organización. Normalmente, las jurisdicciones cuentan con organismos legales que evalúan y registran todos los elementos concernientes a la propiedad industrial y a los derechos de autor.

Dichas normativas, se encuentran amparadas en convenios internacionales suscritos por las naciones. De forma general, podemos citar de seguido, solo algunos ejemplos: Convenio que Establece la Organización Mundial de Propiedad Intelectual; Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial; Acuerdo Sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual; Acuerdo de Viena (Elementos Figurativos de las Marcas); Arreglo de Niza (Productos y Servicios para el Registro de las Marcas); Arreglo de Locarno para los Dibujos y Modelos Industriales; Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas; Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor; Tratado de Marrakech y el Arreglo de Estrasburgo relativo a la clasificación Internacional de Patentes.

De acuerdo con Levy y Perdomo (2017), el registro de propiedad industrial y derechos de autor demuestra lo valores y principios de libertad individual en la presente sociedad del Conocimiento. Todo esto termina amalgamado a través del Índice Internacional de Derechos de Propiedad, donde son evaluados diez (10) factores agrupados en tres componentes: Entorno Legal y Político, Derechos de Propiedad Física y Derechos de Propiedad Intelectual, que permiten ver la situación de cada jurisdicción suscrita al índice. En la medida de que hay más inventiva, hay más probabilidades de dar soluciones o problemas sencillo y complejos que aquejan a cada jurisdicción y que incluso pueden ser replicables en otros países con realidades análogas.

En función a ello, se considera que propiedad intelectual  es toda creación de la mente humana, sean invenciones, obras literárias, obras artísticas, símbolos, nombres, imágenes o diseños utilizados en el comercio; clasificada en dos categorías: propiedad industrial y derecho de autor. La primera incluye: patentes, modelos de utilidad, marcas, diseños industriales e indicaciones geográficas de origen; mientras que la segunda incluye: obras literarias (novelas, poemas y obras de teatro), películas, obras musicales, obras artísticas (dibujos, pinturas, fotografías y esculturas), y diseños arquitectónicos.

Conclusiones

Es importante destacar que más del 90% de los encuestados conoce de las ODS, y además entiende de la importancia de su aplicación en aras de tener emprendimientos sostenibles. De igual forma, también coinciden en el hecho de que la formalidad es el camino apropiado con el fin de fortalecer los aspectos financieros de los proyectos y apuntar a su escalabilidad; no obstante a ello, ante la pregunta abierta sobre las razones para no formalizarse, muestran las preocupaciones asociadas a la constitución de entidades de acuerdo a la normativa legal de sus jurisdicciones.

En función a los objetivos planteados, de seguido identificamos las razones por las que los emprendedores no formalizan sus proyectos:

a)             Los encuestados no muestran desconocimiento de los elementos de la sostenibilidad empresarial, no ignorando el hecho de que encontrarse formalmente constituidos, les permitiría obtener diversos beneficios; no obstante, aún lo ven como un elemento adicional que no necesariamente está previsto en el plan al momento de diseñar el emprendimiento.

b)             Altos costos asociados a la constitución de empresas formalmente.

c)             Trabas y retos impuestos por los entes gubernamentales, que desalientan la formalización.

d)             Deseos de tener negocios que sean inadvertidos a entes regulatorios.

e)             Poca o nula visión empresarial de largo plazo, lo que muestra que no se crean emprendimientos basados en planes de negocio que muestren métricas de mediano y largo plazo.

f)              Falta de confianza en cuanto al emprendimiento que se inicia, por lo que son propensos a iniciar el proyecto en la informalidad, con el fin de probar la factibilidad. Esto demuestra debilidades en el diseño del plan de negocio.

g)             Complejidad de procesos tendientes a construir emprendimientos desde todas sus fases, con recursos y conocimientos limitados.

h)             Necesidad de realizar actividades que generen recursos familiares de forma rápida, en el entendido del fuerte impacto del desempleo en la región.

i)               Pocos medios para obtener créditos bancarios que permitan percibir recursos que puedan ser invertidos en el emprendimiento.

j)               Alta complejidad en el mercado de valores.

Tal como lo describe la OIT, la formalización de los emprendimientos permite la posibilidad de expandirse en el mercado, provee de seguridad social y de recursos para la nación, da pie para aumentar la productividad a través de la modernización empresarial, la formación técnica y el acceso a servicios de financiación y de desarrollo empresarial y da cimientos al diálogo claro entre empleadores, empleados y entes públicos o privados que promuevan el trabajo justo y decente. Todos estos elementos deben ser socializados por los gobiernos, a fin de que los emprendedores entiendan la importancia de crear negocios formales.

Bibliografía

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[1] Licenciado en ciencias fiscales, mención rentas, egresado de la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública; Maestría en Ciencias Gerenciales, mención finanzas, egresado de la Universidad Nororiental Privada Gran Mariscal de Ayacucho; MBA, egresado de la escuela de negocios Formato Educativo, participado por la Universidad de Cádiz-España; PREA en gerencia de tecnología y sistemas de la información, egresado de la Universidad Católica Andrés Bello; Doctorando en Educación, en la Universidad Católica Andrés Bello. Profesor asistente de pregrado de la Universidad Católica Andrés Bello y de postgrado de la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública.